Un análisis sobre las reformas a las leyes laborales incluidas en la Ley Bases: agregó un artículo a la Ley de Contrato de Trabajo (entre otros) que resulta una verdadera afrenta al elemental derecho a la igualdad y por lo tanto se trata de un artículo inconstitucional.
Miércoles 28 de agosto 12:14
En Argentina desde el año 1988 rige la Ley 23.592, conocida como anti discriminatoria, que establece una fuerte sanción para los actos de discriminación que realicen las personas o empresas, ya sean públicas o privadas.
Esta sanción consiste en que: “Será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.”
Esto es así porque el acto discriminatorio se considera jurídicamente un acto nulo, que no puede ser considerado válido de ninguna manera, y por lo tanto todos sus efectos son jurídicamente inválidos. De esta manera cualquier persona que sea víctima de una conducta o acto discriminatorio tiene derecho a reclamar a un juez que declare la nulidad del acto discriminatorio haciendo cesar la discriminación y, además, que se la indemnice por el daño que se le provocó.
Esa ley antidiscriminatoria, señalada por la Corte Suprema de Justicia como ejemplo en materia de protección contra la discriminación, es considerada como reglamentaria del derecho constitucional a la igualdad, establecida en distintos pasajes de la Constitución Nacional y, en particular, en el artículo 16, que también se encuentra incorporado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Sin embargo, en la recientemente aprobada Ley Bases, el Congreso agregó un artículo a la Ley de Contrato de Trabajo (entre otros) que resulta una verdadera afrenta al elemental derecho a la igualdad y por lo tanto se trata de un artículo inconstitucional.
Se trata del nuevo artículo 245 bis, que crea un régimen especial para la discriminación a los trabajadores cuando quien discrimina es el empleador mediante un despido. Para estos casos, el nuevo artículo establece que el trabajador solo tendrá derecho a que se le pague un aumento de la indemnización del 50% de lo que le corresponde por despido, pero que “el despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción definitiva del vínculo laboral a todos los efectos”. O sea que el despido tendrá validez.
El nuevo artículo es tan inconstitucional como aberrante, en tanto que pretende que los trabajadores ante su empleador no tengan los mismos derechos que cualquier persona. Es un inconstitucional privilegio para los empleadores.
Así, este nuevo artículo de la Ley de Contrato de Trabajo establece una discriminación a los trabajadores al quitarles la protección de la ley antidiscriminatoria y permitir la validez de los despidos discriminatorios, creando un sistema de menor protección para todo un sector de la población: los trabajadores.
Imaginemos un ejemplo: Si una empresa decide que no quiere ver más personas de un determinada religión (o cualquier otro motivo como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos) en sus locales y procede a colocar un cartel que prohíbe el ingreso a estas personas y también despide a los empleados de su empresa por ese motivo; los clientes tendrán derecho a acudir a un juez para que haga cesar el acto discriminatorio y retrotraiga la situación al momento anterior a esa prohibición ordenando al empresario permitirles el ingreso al local y pagarles una indemnización aplicándose la ley antidiscriminatoria 23.593. Mientras que los trabajadores despedidos no podrán reclamar que se deje sin efecto el despido discriminatorio, retrotrayéndose la situación al momento anterior al despido y que se los reincorpore en su trabajo, porque ese despido será válido y solo tendrán derecho a que se les pague un 50% más de indemnización.
Otro ejemplo que muestra el carácter profundamente discriminatorio a la clase obrera es el siguiente: si a un empresario se le rescinde un contrato de explotación de un servicio público por su orientación sexual (o cualquier otro motivo como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos ), podrá acudir a la Justicia para que se le aplique la ley anti discriminatoria (23.592) en reclamo de que se declare la nulidad de ese acto que lo discriminó y se le restituya la explotación del servicio más una indemnización.
Como se ve, el nuevo artículo 245 bis es profundamente discriminatorio y por lo tanto inconstitucional.
En varios precedentes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró la discriminación como un acto “aberrante” que debe cesar y por eso no puede ser “convalidado” ni tolerado.
En el Fallo del 7 de diciembre de 2010 “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, la Corte sostuvo que “pesa sobre el Estado, ’independientemente de cualquier circunstancia o consideración’, la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales. (…) la interdicción de discriminación y la exigencia internacional de realizar, por parte de los Estados, acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar dicha discriminación, deben reflejarse en los órdenes internos en un doble sentido, al menos: el de su legislación, "de lo cual es un ejemplo la ley 23.592" y, también, el "de la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales" (…) la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como ’santuarios de infracciones’: se reprueba en todos los casos".
Otro de los puntos modificados por la Ley Bases en este artículo es el relacionado a quien tiene la carga de probar, de demostrar, cuando se denuncia una discriminación.
Es sabido que cuando alguien realiza un acto contra otra persona por motivos discriminatorios, lo hace ocultando esos motivos, lo que vuelve casi imposible a la víctima probar esos “motivos”.
Distintos organismos de interpretación de los tratados internacionales constataron esta dificultad probatoria y resolvieron sentar un criterio probatorio más accesible a la víctima.
En Argentina, ante la falta de una ley interna, dicho criterio fue incorporado como estándar probatorio para casos de discriminación por la Corte Suprema de Justicia en el Fallo “Pellicori”. Allí la Corte sentó el criterio que se viene aplicando hasta el día de hoy: “resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”.
Sin embargo, la modificación incorporada por la Ley Bases en el artículo 245 bis también cambió este criterio probatorio en perjuicio de los trabajadores al establecer que “en este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal”.
Una disposición contraria a toda elaboración en materia de prevención de la discriminación y protección de las víctimas de actos discriminatorios dejando en evidencia el fetiche de la igualdad ante la ley, pues mientras para todas las situaciones de discriminación se aplicará el criterio de la Corte más beneficioso para la víctima, en el caso de los despidos discriminatorios no se aplicará, por lo que el trabajador deberá soportar la carga de probar las “intenciones” ocultas de quien lo discrimina, conocida como "prueba diabólica", por su dificultad.
No es la primera vez que se pretende discriminar a la clase obrera pretendiendo que no se le aplique la ley antidiscriminatoria. De hecho una década después de promulgada la ley antidiscriminatoria 23.592, en septiembre de 1998, el Congreso dictó la nefasta ley menemista de Reforma Laboral 25.013 que establecía lo mismo que ahora establece la ley Bases (indemnización agravada para los casos de despido discriminatorio y la quien debía probar era el trabajador), pero esa Reforma laboral de 1998 fue una de las leyes que voló por los aires luego de la relación de fuerzas creada con la crisis del 2001, siendo derogada el 19 de marzo del 2004.
La incorporación este artículo 245 bis a la ley de contrato de trabajo es, además, un exceso inconstitucional de las atribuciones que tiene el Congreso, ya que el artículo 75 inciso 23 de la Constitución le impone las siguientes directrices en este tema:
“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos….”
Este retroceso legislativo viola el principio de “progresividad” que rige en materia de protección de los derechos fundamentales y que se encuentran establecido en Tratados Internacionales de Derechos Humanos que, en nuestro país, tienen jerarquía constitucional. Este principio de progresividad establece que las modificaciones de las leyes que hacen los Estados, incluso en su Constitución, deben realizarlas de la manera más favorable al ejercicio, goce y protección de los derechos humanos, por lo que todas las medias legislativas o judiciales deben tender a brindar un mayor alcance y protección a estos derechos, ya que de no hacerlo así, estarían violando esos Tratados Internacionales.
Es sabido que la mayoría de los tratos discriminatorios se dan en el trabajo por parte de los empleadores. En su mayoría como represalias a la organización gremial de los trabajadores.
El 10 de marzo del 2004 la Cámara Laboral dictó la Sentencia “Balaguer c/ Pepsico”, lograda desde el Ce.Pro.D.H., donde se abrió una grieta en la justicia laboral que comenzó a aplicar la ley antidiscriminatoria en las relaciones laborales. Esto dio lugar a que se dicten cientos de Sentencias de reinstalación de trabajadores despedidos discriminatoriamente por las patronales como represalia ante el proceso de organización gremial desarrollado en los lugares de trabajo que se desarrolló en nuestro país en el último período pos 2001 denominado Sindicalismo de Base y es lo que el Congreso, con la incorporación de este artículo, ahora pretende cerrar definitivamente.
La pelea por evitar que se imponga este aspecto nefasto de la Ley Bases tiene que ser parte de una campaña política particular por el elemental derecho a la igualdad de la clase obrera y el pueblo, en la pelea de conjunto por voltear esta nefasta ley y recuperar todos los derechos que se le han quitado a los trabajadores y pueblo con la más amplia movilización en las calles y organización de los trabajadores, las mujeres, las organizaciones estudiantiles, sociales y de derechos humanos.
